28元成交項目相關(guān)問題討論

昨天我發(fā)表《28元的成交項目能否一棄了之?》一文后，在朋友群內(nèi)引起了熱烈討論。歸納起來，比較重要的有以下幾個問題。

一、該項目是否屬于政府采購

有位朋友提出如下觀點：“這個項目不是政府采購項目，這個其實就是工程有關(guān)服務(wù)類采購。重慶網(wǎng)上中介服務(wù)超市和政府采購一點關(guān)系都沒有。”

我不同意這一看法。這一問題涉及長期爭論的《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整范圍問題。該項目為“重慶銅梁區(qū)淮遠(yuǎn)新區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目道路工程跟蹤審計服務(wù)單位采購，公開選取【工程造價咨詢】機(jī)構(gòu)”，采購人重慶市銅梁區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會。采購人屬于國家機(jī)關(guān)，使用的是財政資金。這種項目當(dāng)然屬于政府采購項目。特別需要注意的是，這個項目并不是《招標(biāo)投標(biāo)法》所稱“工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”。因為這個采購項目是跟蹤審計服務(wù)，并非建設(shè)項目完成中所需，不能因為審計的是建設(shè)項目，所以就是工程有關(guān)服務(wù)類采購。按照這一邏輯，審計機(jī)構(gòu)在進(jìn)行此類審計服務(wù)采購中，也會成為建設(shè)項目有關(guān)服務(wù)類采購。我們當(dāng)然知道，并非如此?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第二條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。前款所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等;所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)?！爆F(xiàn)在主流觀點認(rèn)為“勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)”中的“等”，不能作等外解釋，《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂方案即采用這一觀點。并且，建設(shè)項目有關(guān)的采購，必然是組織或者實施建設(shè)項目的主體，不可能是建設(shè)項目的監(jiān)督者。我國自從上世紀(jì)80年代開始實施項目法人負(fù)責(zé)制，類似于重慶銅梁區(qū)淮遠(yuǎn)新區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目這樣的項目，都會有一個企業(yè)法人擔(dān)任建設(shè)單位，重慶市銅梁區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會是這個項目的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

退一步說，即使“跟蹤審計服務(wù)”屬于建設(shè)項目，由于該項目沒有采用招標(biāo)方式，仍然要適用《政府采購法》，對此，《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等都是明確的。如《政府采購法實施條例》第七條規(guī)定：“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例?！庇捎谠擁椖坎捎玫氖欠钦袠?biāo)方式，當(dāng)然應(yīng)該屬于政府采購項目，適用《政府采購法》。

二、該項目是否可以設(shè)最低限價

有一位大學(xué)老師提出如下看法，“招標(biāo)文件寫了0元到80萬元，憑什么質(zhì)問中標(biāo)人，應(yīng)該質(zhì)問的是招標(biāo)文件的編制人有何理由定價0元？”

對這一看法我也不贊成。這一看法也涉及一個長期爭論的問題，采購時是否可以設(shè)定最低投標(biāo)限價。一給這樣的定性，我相信業(yè)內(nèi)人士馬上會想到《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定，招標(biāo)人不得規(guī)定最低投標(biāo)限價。那么，這位大學(xué)老師的說法，是不是要求設(shè)定最低投標(biāo)限價呢？按照我的理解，這位大學(xué)老師的意思是，招標(biāo)文件應(yīng)該寫20萬元（例如）到80萬元，此時，這個20萬元就構(gòu)成了最低投標(biāo)限價。

為什么招標(biāo)人不得規(guī)定最低投標(biāo)限價？這是一個老話題，道理也很簡單：目前立法，所有反對低價的理由，均可歸為反對低于成本。但無論是什么法律，成本均指企業(yè)個別成本，招標(biāo)投標(biāo)中則指投標(biāo)人的個別企業(yè)成本，而不同投標(biāo)人的成本是不可能一樣的。

三、關(guān)于賠償?shù)慕痤~問題

從民事責(zé)任角度看，放棄成交項目的供應(yīng)商，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少金額的賠償責(zé)任？這是一個值得討論的問題。一位業(yè)內(nèi)專家提出：“第一名中標(biāo)放棄，新的中標(biāo)人與第一名的差價損失，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足。”這是非招標(biāo)方式比照招標(biāo)方式計算賠償?shù)囊环N方法。對于這一觀點，我的看法，有可行之處。我們再比照拍賣，《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕18號）第二十四條規(guī)定，“拍賣成交后買受人悔拍的，交納的保證金不予退還，依次用于支付拍賣產(chǎn)生的費用損失、彌補(bǔ)重新拍賣價款低于原拍賣價款的差價、沖抵本案被執(zhí)行人的債務(wù)以及與拍賣財產(chǎn)相關(guān)的被執(zhí)行人的債務(wù)?！蔽业目捶?，在涉及賠償數(shù)額問題上，招標(biāo)、政府采購意義的成交，與拍賣意義上的成交，是類似的，拍賣成交后買受人悔拍的，可能需要承擔(dān)彌補(bǔ)重新拍賣價款低于原拍賣價款的差價，招標(biāo)、采購成交后拒絕訂立合同的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)類似的賠償責(zé)任。但是，賠償責(zé)任的承擔(dān)是復(fù)雜的，需要進(jìn)行專題討論。

四、引用專家的結(jié)語

應(yīng)當(dāng)說，大多數(shù)專家對我昨天的文章表示了支持。此處以兩位專家的留言作為結(jié)語。

齊魯工業(yè)大學(xué)的張建華老師留言如下：

支持何教授追究供應(yīng)商責(zé)任：

1.有錯誤就要承擔(dān)

2.不簽合同現(xiàn)象，越來越多，已成為供應(yīng)商串通的手段

3.不簽合同造成的時間成本誰來承擔(dān)

4.網(wǎng)上競價或直購，借鑒的是競爭性談判或詢價方式。如果不是，該政府采購方式涉嫌使用非法定方式，違法。如果是，就應(yīng)該按法規(guī)執(zhí)行。如果不執(zhí)行，監(jiān)管部門瀆職。

國際關(guān)系學(xué)院的趙勇教授給我點了個贊，留言如下，提出了幾個新問題，也值得繼續(xù)討論：

首先，該項目中的采購方式肯定不是招標(biāo)，原報道中使用“中標(biāo)”一詞容易造成誤導(dǎo)。如果使用招標(biāo)方式，評標(biāo)委員會是應(yīng)當(dāng)澄清的，也就不會讓這樣的事情發(fā)生。

其次，該項目的預(yù)算為80萬元，原標(biāo)題用項目服務(wù)對象2億元純屬博眼球。

第三，從報道來看，該項目采用的是網(wǎng)上中介超市+連續(xù)競價的采購方式，類似于電子逆向拍賣。1.本人一直對（異質(zhì)性強(qiáng)）的服務(wù)類項目搞網(wǎng)上超市持謹(jǐn)慎態(tài)度；2.在連續(xù)競價中，出現(xiàn)這么嚴(yán)重的數(shù)字錯誤，說明系統(tǒng)開發(fā)和工作人員的能力素質(zhì)都存在問題。